De prime abord, les fonctions de salarié et de mandataire social semblent s'exclure géométriquement comme deux lignes droites tracées en parallèle. La réalité est beaucoup plus subtile puisque le salarié tend désormais à être davantage un collaborateur dans l’entreprise, voire un associé (cf mécanisme des "management packages"), et le dirigeant un manager, ce qui manifeste déjà entre eux une certaine convergence de points de vue.
Cette convergence salariat management va en quelque sorte "s'intensifier" dans la personne du cadre salarié ; ne parle-t-on pas communément à son sujet de cadre salarié "dirigeant" comme constituant le "premier cercle de pouvoir" autour du chef d'entreprise ? Ce sont d'ailleurs à ces cadres salariés que la gestion de certains secteurs de l'entreprise se trouve quelquefois être confiée, et, lorsque par mandat spécial, cette mission a pour effet le transfert de la responsabilité pénale du mandataire de droit sur le cadre salarié, elle est significativement dénommée délégation de… pouvoirs !!
Or, quasi par transitivité, plus un individu a de pouvoir et moins il met à exécution. Dès lors, entre les deux pôles juridiques que sont l'exécution et la direction, où placer le curseur de la subordination quand le salarié devient mandataire social ? La loi reste taisante sur cette problématique. Le droit ayant horreur du vide, la jurisprudence est venue essayer de combler les manques du législateur : le contrat de travail du salarié, devenu mandataire social, est suspendu. En quelque sorte et de manière instantanée, pour le temps d'exercice du mandat social, le joueur quitte l'équipe pour devenir son entraîneur.
En sport, il arrive parfois que l'entraîneur reste joueur. C'est un peu la même chose en droit puisqu'il est admis qu'une personne puisse cumuler sa condition de salarié et son statut de mandataire social. Afin d'être valable, ce cumul devra d'abord concerner des fonctions d'exécution "suffisamment" techniques pour ne pas se laisser absorbées par les prérogatives de direction que confère un mandat social. Cette première condition sera toujours nécessaire mais insuffisante puisque le salarié cumulard devra également exécuter son contrat de travail dans un lien de subordination.
On imagine sans peine les affres ressenties par notre Jekyll, technicien à certaines heures, gendarmé par Hyde à certaines autres, pour ne pas avoir effectué sa tâche dans les règles de l'art. Afin de ne pas subir ce dédoublement de la personnalité juridique, certains auteurs préconisent de rompre le contrat de travail avant la désignation du salarié aux fonctions de mandataire social. La méthode simple, voir simpliste, a le mérite de la rationalité, mais elle va se heurter en pratique au souci légitime de l'intéressé de se préserver le bénéfice du cadre protecteur du droit du travail et notamment de l'assurance chômage.
Il pourra également advenir, notamment dans les groupes de société, que le mandat social proposé au salarié ressorte davantage de la simple délégation de tâches administratives ou financières d'importance, mais labellisées car réitérées au sein de filiales dans un souci d'homogénéisation, n'offrant pas véritablement de pouvoir de décision au mandataire salarié. Pour peu que le mandat social soit français et le contrat de travail étranger, il sera souhaitable de s'interroger sur les conséquences d'un éventuel conflit de lois… La palette des situations juridiques en la matière peut quasiment varier à l'infini…
Que peut faire le praticien dans un tel contexte sans devenir lui-même psychotique ?
D'abord auditer la situation de droit, ensuite clarifier les desidera des parties et enfin sortir son couteau suisse contractuel. En effet, en dépit de la variété des contextes, la plasticité du contrat pourra ici rajouter de la protection, ailleurs restreindre des prérogatives. Elle permettra aussi de sécuriser les parties en anticipant les conséquences d'une éventuelle rupture. Tout bien sûr sera affaire d'adaptation et sans doute de patience, car slalomer entre la responsabilité, la rémunération, la représentation, la protection, et arbitrer le degré des prérogatives permettant au mandataire social salarié d'engager la société, relèvera du travail de couturière…